为推动中国资本市场公司治理的相关法律实务研究与理论研讨，2016年7月29日下午，由上海市法学会金融法研究会公司治理与金融研究中心主办、上海汉联律师事务所承办的“金融市场中的公司治理：万科案与欣泰电气案”法律实务研讨会在上海举行，上海法律界与实务界约50余人与会。这是中国资本市场中发生万科案与欣泰电气案后第一次公开举行的法律实务问题研讨会。会议由上海汉联律师事务所郭捍东律师主持。
上海市法学会专职副会长施基雄致开幕辞，施会长指出，上市公司因公司治理相关法律问题而曝光的社会事件不但屡见不鲜，而且此起彼伏、接踵而至，甚至演绎为跌宕起伏的剧情。这些层出不穷的上市公司事件，向社会暴露出我国上市公司内部治理、外部治理中的诸多问题。提升上市公司治理的水准，是一项长期而艰巨的任务，需要包括政府有关主管部门、专家学者、上市公司、中介机构和社会公众的积极参与。
万科议题
上海市法学会金融法研究会副会长宋一欣律师作了《万科股权之争与中小投资者权益保护》的主题发言：首先，介绍了万科的发展史、收购史与今年发生的万科股权之争及相关诉讼;然后，从下述方面分析了万科股权之争的法律问题：董事表决权排除制度与关联关系的认定问题，中国独立董事及信息披露制度的完善、一致行动人与利益输送/隐藏、相关资管计划资金的合法性及其投票权、股权激励制度与内部人控制、董事高管忠实义务、内幕交易行为、短线交易行为、操纵股价行为等问题以及相应的监管初步反思;最后指出，万科股权之争，表面上是股权收购各方的权益正当性合法性之争、法律空白之争，本质上是中国当前实体经济下行的情况下大量社会资金寻找出路在资本市场的集中反映，这也对监管提出了更高、更严、跨市场、综合性的要求。
接着，与会者从独立董事相关法律问题、股权激励计划与资管计划相关法律问题两个方面展开研讨。
一、独立董事问题
国药控股法务部副部长吴玲：这次万科股权之争中独董因关联关系回避，产生了一个无法认定的现状，独董在投票时认为自己有关联关系，事后又难以证明，那么，这个投票行为造成董事会的决议是未成立、无效还是可撤销，是一个法律空白。我们国家的独立董事是一个植入的做法，是一个悖论。独董角色的设立出发点是保护中小股东，但又是由大股东提名，所以就影响其独立性，应该从提名阶段就把独立董事的独立地位确定下来。有提议让证监会成立一个独董委员会，由他们来任命独董，独董的董事责任就能更好地落实到人，也更便于监督他是否尽到勤勉善良的管理义务。
建工集团法务部主管周黎斌：万科事件相关的独董问题，对国有控股企业的独立董事有借鉴意义，国有控股企业的独立董事是由控股大股东即国资委直接委派，委派的独立董事与国资委委派至公司的经营管理层是属于完全不同的系统，对维护股东的利益是起到监管作用的。
市国资委法规处副处长钟可慰：大部分国有非上市企业，因为只有国资委一家股东，所以国资委引入了外部董事的概念，主要由财务、管理方面的一些专家和律师担任。当时想仿照独立董事的做法，是由国资委委派去监督另一批国资委委派的内部董事，同时，又希望外部董事能跳出股东委派的框架，从一个客观第三方的角度给企业出谋划策。至于上市公司设立的独立董事，从实际操作角度来讲，独立董事发挥的作用并未达到证监会的设想。独董制度既无公司法的根据，在法理上也不是太合理(董事、监事、独立董事三者关系)，独董也不是非常独立。至于独董资格及提名，建议应由学者等不具有商业利益关系的个体担任，同时不由大股东提名，而由其他独立机构，如中小投资者服务中心、证监会来提名。
西北政法大学教授杨为乔：第一，如果是大股东提名，是否说明独董自身有一个不太确定、不太居中的地位。个人认为这个影响不是太大，从大股东角度来讲，独董类似于一个“花瓶”，有很多商业判断是不能由一个单纯学法律的独董来进行的。问题是，对独董的要求到底应该有多高?独董如不能发挥作用，则监事会、工会是不是也没有存在的必要?中国上市公司内部的治理结构并不是单纯的资本民主或是股权民主，或是三权分立的监管结构，这个结构是多元化的，是有问题的。此外，如市场上所有独董都面临这样的一个尴尬问题，那需要反思的应该是独董吗? 第二，万科独董张利平先生此次选择，根据现有报道推测，可能其是出于重重压力下的不得已选择，但其可设法回避这样的尴尬情形。所以，从目前制度而言，独董的表决制度应当由公司法规定或公司章程约定。要将独董就个案的表决与其身份割裂，一事一议。至于其它商业利益的考量，则不应以其身份来判断。
上海财经大学法学院教授宋晓燕：独立董事制度存在的意义在于独董本身是一个高度市场化的制度，它是通过外部力量来实现对内部的监管。虽然独立董事人在公司，但具有独立的地位。中国的市场环境是不一样的，这就是独立董事在中国碰到很多问题的原因。但是，还是有一些独董，在公司决议中敢于投反对票，这就是独立董事制度在中国一步步前进的力量。市场会去选择，尽管市场环境土壤是有问题的，但仍需耐心等待，等待其逐步纠正;就万科独董事件而言，独董回避一事，应该按照公司法或者公司章程规定的程序，回避不按程序肯定是由瑕疵的，关键是程序是否存在。如不存在，是否应该现在设立一个程序追溯?这显然不符合法律的思维。如当前没有程序的规定，认定万科独董回避程序上的瑕疵，是很难突破的。此外，万科独董关联关系、利益输送问题，是侧重运用大陆法成文法典的司法思维，还是按照今天倡导的应给予商法空间和自由的司法原则?作为一个法官，应该尊重商业判断，同时，应该考量律师提供的相应证据。
中证中小投资者服务中心维权服务部负责人郜峰：一个公司所有的责任都压在独立董事身上，这不应是独立董事应当承担的责任。独立董事是由股东大会表决通过，其回避应由董事会还是应由股东大会决定、回避事项是否有规定、独立董事对相应表决事项应是弃权还是回避，法律对此均无明文规定，司法也难以作出确凿判断。至于独立董事和监事会的关系，从目前的作用看，独立董事比监事会还是相对更有力;至于独立董事提名制度，由证监会提名独立董事不可行，毕竟上市公司作为市场个体都有各自不同的利益诉求，众口难调。万科事件暴露出两个法律问题：一是上市公司治理问题，一是上市公司信息披露问题。
中证中小投资者服务中心维权服务部总经理郜峰：一个公司所有的责任都压在独立董事身上，这不应是独立董事应当承担的责任。独立董事是由股东大会表决通过，其回避应由董事会还是应由股东大会决定、回避事项是否有规定、独立董事对相应表决事项应是弃权还是回避，法律对此均无明文规定，司法也难以作出确凿判断。至于独立董事和监事会的关系，从目前的作用看，独立董事比监事会还是相对更有力;至于独立董事提名制度，由证监会提名独立董事不可行，毕竟上市公司作为市场个体都有各自不同的利益诉求，众口难调。万科事件暴露出两个法律问题：一是上市公司治理问题，一是上市公司信息披露问题。
市金融办综合协调处处长崔远见：从上市公司设立独立董事的出发点来说，是要维护中小投资者利益，对照该制度设立的出发点，以及证监会的要求，独立董事起到了一定作用;但社会之所以对独立董事的评价不高，原因有两个：其一是对独立董事期望值太高;其二是机制原因，上市公司聘请独立董事都是大股东聘请，独立董事一方面要维护大股东利益，另外一方面要维护中小投资者利益，两者有时会形成矛盾。
上海瀚叶投资控股有限公司风控总监宋航：万科相关董事会决议的效力问题，万科管理层的主张是依据公司法规定要排除有关联关系董事的表决权，但是对如何排除的程序以及关联关系的认定，法律没有明确细则规定。而这也是公司因股东纠纷形成僵局中比较多见的问题。
中银基金法务部总经理薛文成：万科独董事件说明了几点：第一，公司的章程对公司治理而言具有相当大的作用;第二，现有公司法及相关监管制度规定不够明细，对出现的争议问题不能给出依据;第三，现有独立董事制度有其作用，但不够完善，是否有更好的替代方案;第四，万科涉及的独董回避情形以及回避程序，相应法律应当作出详细规定。
上海上市公司协会副秘书长史美健：中国上市公司治理存在众多问题，首要问题就是法律依据。上市公司治理的依据应当是公司法以及证监会制订的上市公司治理准则，但实践中，国有控股上市公司需要根据国资委的要求，民营企业又按照自身情况，标准不一致。最近，众多国有控股上市公司在修改公司章程，修改后的章程明确：公司董事会的决策要先交由党委会讨论;对公司高管的聘任，由党委会推荐，公司董事会讨论后报党委会审批;甚至有的公司规定，涉及公司50万以上资金的即要交党委会讨论。这就凸显了一个问题，在上市公司中治理架构中，决策主体是包含独立董事在内的董事会，还是其它组织。
市法学会金融法研究会会长、华东政法大学经济法学院院长吴弘：独立董事制度要从两方面来看，独立董事在现实中发挥了一定作用，监管层、社会对独立董事制度应当有阶段意识，不能赋予独立董事过多的责任，不能超越所处的时代。独董失败的案例有，比如万科事件中，但这仅是一个侧面，更多情况下，独董发挥了作用;对于取消独立董事由大股东委派，由证监会成立一个专家库，从专家库中挑选人选委派到上市公司做独董的想法，认为可以尝试，但问题是证监会管理难度大。至于万科独立董事以关联关系为由回避表决问题，其中关联关系，根据现有事实应是存在的;最主要的是独董要表决的法律事项与其任职是否存在法律关系，目前看是没有。万科独董中存在的法律问题，除关联关系回避表决的问题以外，最主要是另一位独立董事的问题，在董事会表决争议发生后，该独立董事的立场完全站在管理层一方;二是公开了很多内幕信息，独董是无信息披露职权的，该独董涉嫌的违法违规问题，已引起相关社会人士的关注，但至今监管部门尚未对此表态。万科事件牵涉的独立董事问题是失败的个例，但不能因此怀疑独立董事制度。相反，应通过对此事件的思考来完善独立董事制度。
二、股权激励计划与资管计划问题：
国泰君安证券公司法律部张斌：宝能的资管计划系针对股票收购，如其资金来源存在合法合规性问题，则可能影响其增持的股票效力问题。7月18日，证监会针对资管计划“八条底线”出台更严厉的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，宝能资管计划是否合法合规，就需对照该暂行规定出台前、出台后的“存续期”以及“存续期”后相应阶段的规定。资产管理计划中的定向资管，一对一偏向于委托代理关系，开户在委托人名下，购买的股权属于委托人，涉及诉讼则由委托人起诉，也可通过合同让渡与第三方;一对多的集合资管计划，类似于信托，购买的股权以受托人名义来行使，也可通过合同让渡。宝能的资管计划有可能通过合同或其它制度安排将相关股权让渡与宝能。
华鑫证券公司法务部总经理裴晨艳：万科涉及的资管计划在设立时，经过报备程序，应当是合规的，但并不代表现在仍旧合规。日前证监会新增了两大窗口指导意见，其中之一是上市公司的控股股东或持有公司股份5%以上的股东，通过非公开发行股票获取上市公司股份的，应直接认购取得，不得通过资管产品认购。至于万科独立董事的问题，提出回避的独立董事是否就是在行使独立性。而从国资和外资券商治理地对比来看，外资选择独立董事的要求及机制更严格完善，国资则更多是社会资源关系的表现。独立董事发挥作用与其尊严素养密切相关。
上海瀚叶投资控股有限公司风控总监宋航：“万宝之争”将很多监管问题都暴露出来，具有里程碑意义。宝能、万科管理层都是以谋取自身利益为目的。万科的股权激励计划，是否应通过股东大会，这些事后暴露出的法律问题，可以通过法律诉讼救济。而其资金来源的合法性问题，从法律上讲，监管部门有权查处。万科、宝能通过资管计划购买股权，已经构成既成事实，法律上不能影响其股权效力，除非这些资金涉及严重犯罪。上海新梅案件就是此思路。
华东政法大学副教授刘厚金：宝能系资管计划资金来源问题，现无法掌握，但估计绝对合规很难。根据商法原则，不论其资金来源是否合法，只要其对于万科股票购买是真实合法的，就应拥有相应股东权限。宝能资金来源合法性问题与股东权行使问题无直接关联。且谁拥有资金，谁即拥有行使股票的相关权利。
中银基金法务部总经理薛文成：资管计划通常虽然财产属于委托人，对外则都是管理人名义来行使，宝能资管计划也是类似此模式，通过管理人名义对外行使。而万科的股权激励计划，则可能涉及关联交易、利益输送、信息披露问题。如未做到位，就存在问题。信息披露应是详细的信息披露，才有利于其他股东作出选择，如仅是简单披露，就会影响其他股东作出理性判断。同时，万科的股权激励计划就是万科高管购买本公司股票，这既涉及关联交易，也涉及利益输送问题，就此而言，万科的股权激励计划确实存在利益输送的嫌疑。行政处罚资源远远大于相对于司法资源。监管为何没有介入，我们无从得知。
市国资委法规处副处长钟可慰：资管计划的前身即是委托理财，作为金融工具，应当有具体的监管规定，但现在是空白，监管部门应该完善该方面的规定。万科的股权激励计划肯定有利益诉求和隐情，但对此是否损害中小股东利益尚不清楚。
上海财经大学法学院教授宋晓燕：万科股权激励问题的本质，说大点是内部人控制，内部人控制，其实是经济学问题，如果内部人违反忠实义务，就上升到法律问题。万科管理层作为内部人，如按程序走，则没有问题，如按章程规定应由股东大会通过而未按该程序，则可以回到中小股东的诉权上。宝能钜盛华作为劣后级委托人获得优先级委托人享有的股份表决权，成为宝万双方争议焦点，当时万科举报钜盛华的核心目的是认为宝能资管计划系券商通道业务，万科认为，如券商通道业务是有监管违法问题的，则通过该计划购买的股权就应当是无效的。但在市场实践中，券商通道业务不存在违反现行规定，想由此达到宝能系资管计划的无效，是无法律依据的。
欣泰电气退市议题
就欣泰电气案产生的欺诈发行处罚、先行赔付制度、退市程序的相关法律问题，与会者展开了研讨。与会者认为，行政处罚制度有力地遏制了证券市场的违法行为，但也存在相关处罚标准需要细化的问题，而强制退市与先行赔付更需要具体的标准与细则，从实践看，先行赔付制度设计欠周，政治维稳特征太强，法律可操作性不强，公开透明不足，没有区分各方责任人的法律责任，也未体现司法审查的特征，让金融企业承担工商企业的商业风险，易诱发局部的金融风险。
最后，上海市法学会金融法研究会会长、华东政法大学经济法学院院长吴弘教授致会议闭幕辞。他指出，关于万科案，收购与反收购都很正常，无所谓恶意收购与非恶意收购，经济学理论是支持收购的，这是资源优化配置的一种渠道，收购与反收购过程中的核心问题是信息披露，一方面是为了监管者了解信息，另一方面是让中小投资者了解信息，这是中小投资者权益保护，也是法律所关心的主要问题。在万科案中，信息披露涉及万科、宝能、独董，也涉及制造信息/题材、利益输送、控制股票价格、股权激励计划等问题，还涉及保险资金使用、银行理财管理问题进而提出了一个跨市场监管问题。关于欣泰案，先行赔付制度是一个行政程序，以行政和解为保障，本质是政治上维稳的考量，有其明显的时代特征。欣泰电气发布的公告，还称暂停交易，这明显与法律规定不符。
